대한민국 형법상 사실 적시 명예훼손

대한민국 형법상 사실 적시 명예훼손

2025-09-11

1. 사실 적시 명예훼손의 개념과 법적 의의

대한민국 형법은 제307조 제1항에서 “공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 자“를 처벌하도록 규정하고 있다.1 이는 적시된 내용이 진실인지 허위인지를 불문하고 성립하는 범죄로서, 진실한 사실을 공표했음에도 불구하고 형사 처벌의 대상이 될 수 있다는 점에서 세계적으로도 독특한 법제에 속한다.3 본 죄의 보호법익은 개인의 인격적 가치에 대한 사회의 객관적 평가, 즉 ’외적 명예’로 정의된다.1 이는 개인이 스스로 가지는 주관적인 명예 감정과는 구별되는 개념이다.

사실 적시 명예훼손죄는 개인의 인격권을 보호한다는 정당한 입법 목적을 지니고 있다.6 한번 훼손되면 완전한 회복이 어려운 명예의 특성상, 특히 정보의 전파 속도와 파급력이 막대한 현대 사회에서 그 보호 필요성은 더욱 증대되었다.6 그러나 이 법제는 그 존재 자체로 헌법이 보장하는 핵심적 기본권인 ’표현의 자유’와 필연적으로 충돌하는 지점에 놓여 있다.7 특히 권력자, 기업, 공적 인물에 대한 감시와 비판, 내부 고발, 소비자 권익 보호를 위한 정보 공유 등 민주주의 사회의 건전성을 유지하는 데 필수적인 공익적 폭로 행위마저 위축시킬 수 있다는 비판이 끊임없이 제기되어 왔다.3

이러한 법제의 존재는 한국 사회가 특정 상황에서 진실을 자유롭게 말할 수 있는 사회적 가치보다, 비록 그 이면에 감춰진 진실이 있을지라도 이미 형성된 개인의 사회적 평판을 보호하는 것을 우선시하는 법문화적 선택을 내렸음을 시사한다. 이는 진실을 절대적인 항변 사유로 인정하는 다수의 서구 법제와는 근본적인 차이를 보인다. 결국 사실 적시 명예훼손죄는 개인의 명예 보호와 공공의 알 권리라는 두 헌법적 가치 사이의 균형점을 어디에 설정할 것인가에 대한 끊임없는 사회적 질문을 던진다. 본 보고서는 이러한 긴장 관계 속에서 사실 적시 명예훼손죄의 법리적 구조, 대법원 판례를 통해 형성된 구체적 해석론, 그리고 헌법적 쟁점을 심층적으로 분석하여 그 실체와 한계를 명확히 규명하고자 한다.

2. 사실 적시 명예훼손죄의 성립 요건 심층 분석

사실 적시 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 형법 제307조 제1항에 명시된 바와 같이 ‘공연성’, ‘사실의 적시’, ’명예훼손’이라는 세 가지 객관적 구성요건과 이러한 행위에 대한 ’고의’라는 주관적 구성요건이 모두 충족되어야 한다. 이하에서는 각 객관적 요건에 대한 법원의 구체적인 판단 기준을 판례를 중심으로 심도 있게 분석한다.

2.1 공연성(公演性): 전파가능성 이론을 중심으로

공연성은 명예훼손죄의 행위 태양으로서, 명예훼손적 표현이 불특정인 또는 다수인에게 전파되어 사회적으로 유해한 경우에만 처벌함으로써 개인의 표현의 자유가 과도하게 제한되는 것을 방지하기 위한 요건이다.10

2.1.1 정의와 범위

통설과 판례에 따르면 공연성이란 ’불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태’를 의미한다.1 여기서 ’불특정’이란 발언의 상대방이 특수한 관계로 한정되지 않은 범위의 사람임을 뜻하고, ’다수인’이란 특정 여부와 관계없이 상당한 수의 사람을 의미한다.2 따라서 특정한 소수에게만 발언한 경우는 원칙적으로 공연성이 부정된다.

2.1.2 판례법리의 핵심 ‘전파가능성 이론’

문제는 발언 상대방이 특정한 소수, 심지어 단 한 명인 경우이다. 이에 대해 대법원은 비록 개별적으로 한 사람에게 사실을 유포했더라도, 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다는 이른바 ’전파가능성 이론’을 일관되게 유지하고 있다.2 이는 법 문언인 ’공연히’의 의미를 확장하여 해석하는 것으로, 범죄 구성요건을 불명확하게 하여 죄형법정주의에 반할 수 있다는 학계의 비판과 함께 대법원 내부에서도 소수의 반대의견이 존재한다.11

이러한 전파가능성 이론은 사실상 공적인 소통을 처벌 대상으로 하는 범죄를 사적인 소통까지 처벌할 수 있는 범죄로 변모시키는 효과를 낳는다. 개인은 자신의 발언이 청자에 의해 어떻게 전파될지 예측하기 어려우므로, 사적인 대화에서조차 스스로를 검열하게 되는 강력한 위축 효과(chilling effect)를 발생시킨다. 발언의 범죄성 여부가 행위자가 통제할 수 없는 청자의 미래 행위에 대한 사법부의 사후적이고 규범적인 판단에 좌우된다는 점에서 상당한 법적 불확실성을 내포하고 있다.

2.1.3 전파가능성 판단 기준 및 사례

법원은 전파가능성의 유무를 판단함에 있어 발언자와 상대방 또는 피해자 사이의 관계나 지위, 대화를 하게 된 경위와 상황, 적시된 사실의 내용, 적시의 방법과 장소 등 행위 당시의 객관적인 제반 사정을 종합적으로 고려한다.15 실제 전파되었는지 여부는 판단의 고려 요소가 될 수는 있으나, 전파가능성 자체를 판단하는 결정적 기준은 아니다.15

  • 전파가능성 긍정 사례: 발언 상대방이 이미 알고 있는 사실을 말한 경우라도 전파될 가능성이 부정되지 않으며 16, 동료들 사이에 만연한 소문을 이야기한 경우에도 공연성은 인정될 수 있다.16

  • 전파가능성 부정 사례: 판례는 예외적으로 전파가능성을 부정하는 경우를 한정적으로 인정한다. 주로 발언 상대방이 피해자와 배우자, 친척, 동업자 등 사적으로 매우 친밀한 관계에 있거나 2, 직무상 비밀유지의무를 부담하는 경우(예: 학교 이사장에게 교사의 비리를 고발) 2, 또는 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문하는 과정에서 발언한 경우 12 등에는 전파가능성이 없다고 보아 공연성을 부정하는 경향이 있다.

2.1.4 고의의 문제

전파가능성을 이유로 공연성을 인정하기 위해서는, 행위자가 자신의 발언이 전파될 가능성을 인식하고 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사, 즉 ’미필적 고의’가 있었음이 증명되어야 한다.12 이는 검사가 엄격하게 증명해야 할 사항이다.10

2.2 사실(事實)의 적시: 의견 표현과의 구별

명예훼손죄가 성립하기 위한 두 번째 요건은 구체적인 ’사실의 적시’가 있어야 한다는 점이다. 이는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ’의견 표현’과 구별되어야 한다.

2.2.1 정의와 구별 기준

’사실의 적시’란 시간적·공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현 내용이 증거에 의한 증명이 가능한 것을 말한다.1 반면, ’의견 표현’은 특정 사안에 대한 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 것으로서 증명이 가능하지 않다는 점에서 구별된다. 대법원은 어떤 진술이 사실인지 의견인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 말이 사용된 문맥, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 판시하였다.17

2.2.2 판례 분석

  • 사실 적시로 본 사례: “A가 B로부터 돈을 받았다”, “C가 과거에 횡령죄로 처벌받았다” 등과 같이 구체적인 행위나 사건을 지목하는 경우가 대표적이다.19

  • 의견 표현으로 본 사례: 대법원은 “이단 중에 이단이다“라는 종교적 비판 20, “애꾸눈, 병신”, “똥꼬다리 같은 놈“과 같은 경멸적인 욕설이나 모욕적 언사는 피해자의 사회적 평가를 저하시킬 만한 구체적 사실의 적시가 아니라고 보았다.4 이러한 표현은 명예훼손죄가 아닌 모욕죄의 성립 여부를 검토할 대상이 된다.

  • 경계 사례의 판단: 법원은 표현의 형식이 아닌 실질적 내용을 기준으로 판단한다. 예를 들어, 의견을 표명하는 형식을 취했더라도 그 내용 속에 특정 사실의 존재를 암시하고 있다면 사실의 적시로 볼 수 있다.4 반대로, 구체적인 사실관계를 서술하는 형태로 표현되었더라도 글 전체의 집필 의도나 논리적 흐름에 비추어 볼 때 특정 사안에 대한 비평의 일환으로 사용된 것이라면 의견 표현에 해당할 수 있다.21

2.3 명예의 훼손: 추상적 위험범의 성격

마지막 구성요건은 적시된 사실로 인해 타인의 ’명예가 훼손’되어야 한다는 점이다.

2.3.1 정의와 성격

’명예훼손’이란 사람의 인격에 대한 사회적 평가를 저하시키는 일체의 행위를 말한다.1 여기서 중요한 점은 사실 적시 명예훼손죄가 ’추상적 위험범(抽象的 危險犯)’이라는 것이다.1 이는 실제로 피해자의 사회적 평가가 저하되는 결과가 발생하지 않았더라도, 그러한 평가를 저하시킬 ’추상적인 위험’만 발생시키면 범죄가 성립(기수)함을 의미한다. 따라서 “사람들이 내 말을 믿지 않아서 실제로는 그의 평판이 떨어지지 않았다“는 식의 항변은 받아들여지지 않는다.

2.3.2 판단 기준

어떤 표현이 명예훼손적인지, 즉 피해자의 사회적 가치나 평가를 침해할 가능성이 있는지는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회통념에 따른 객관적 평가에 의해 판단된다.5 가령 “A는 B회사의 주식을 보유하고 있다“는 말처럼 가치중립적인 표현이라도, 특정 문맥(예: 내부자 거래 의혹을 제기하는 상황)에서는 사회통념상 그 사람의 사회적 평가를 저하시키는 것으로 판단되어 명예훼손죄가 성립할 수 있다.2

3. 허위사실 적시 명예훼손죄와의 비교 고찰

사실 적시 명예훼손죄의 법적 특성은 허위사실 적시 명예훼손죄(형법 제307조 제2항)와 비교할 때 더욱 명확해진다. 두 범죄는 타인의 명예를 보호한다는 점에서 동일한 목적을 가지지만, 불법성의 정도와 법적 취급에서 중요한 차이를 보인다.

3.0.1 법정형의 차이

우리 형법은 허위사실을 적시한 행위의 불법성이 진실한 사실을 적시한 경우보다 훨씬 크다고 보아 법정형에 상당한 차등을 두고 있다.

  • 사실 적시 (제307조 제1항): 2년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금 1

  • 허위사실 적시 (제307조 제2항): 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금 1

이러한 형량의 차이는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’)에서 더욱 두드러진다. 온라인 공간의 빠른 전파성을 고려하여 일반 형법보다 가중 처벌하는데, 허위사실 유포에 대한 처벌이 훨씬 엄격하다.

  • 정보통신망법상 사실 적시 (제70조 제1항): 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금 5

  • 정보통신망법상 허위사실 적시 (제70조 제2항): 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금 5

3.0.2 위법성 조각 사유 적용 여부

가장 결정적인 차이점은 형법 제310조의 위법성 조각 사유 적용 여부이다. 형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다“고 규정하여, 그 적용 대상을 사실 적시 명예훼손죄에 한정하고 있다. 따라서 허위사실을 적시한 경우에는 설령 공공의 이익을 위한 목적이 있었다고 하더라도 원칙적으로 이 조항에 의해 위법성이 조각될 수 없다.5

3.0.3 입증 책임의 분배

두 범죄는 입증 책임의 구조에서도 차이를 보인다.

  • 사실 적시 명예훼손: 검사는 공연성, 사실의 적시, 명예훼손의 고의 등 일반적인 구성요건을 입증할 책임을 진다. 만약 피고인이 형법 제310조의 적용을 주장하며 방어하는 경우, 판례의 실질적인 태도에 따르면 그 요건인 ’사실의 진실성’과 ’공공의 이익’에 대한 증명의 부담은 사실상 피고인에게 전환된다.4 이는 피고인에게 상당한 절차적 부담으로 작용한다. 진실을 말한 공익 제보자가 법정에서 그 진실성과 공익성을 스스로 입증해야 하는 상황에 놓일 수 있기 때문이다. 이는 거대 조직이나 권력자를 상대로 하는 경우, 정보와 자원의 비대칭성으로 인해 매우 어려운 과제가 될 수 있으며, 결과적으로 공익적 폭로를 단념시키는 요인으로 작용할 수 있다.

  • 허위사실 적시 명예훼손: 검사는 일반적인 구성요건 외에, 적시된 사실이 ’허위’라는 점과 피고인이 그 사실이 허위임을 ’인식’하고 있었다는 점까지 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 입증해야 한다.29 피고인의 허위성 인식은 내심의 의사이므로, 공표된 사실의 내용, 사실 확인 노력의 정도, 정보의 출처 등 외부적 정황을 통해 추단할 수밖에 없다.30

이러한 차이점을 아래 표로 정리할 수 있다.

구분 (Category)사실적시 명예훼손 (형법 제307조 제1항)허위사실 적시 명예훼손 (형법 제307조 제2항)
법정형2년 이하 징역/금고, 500만원 이하 벌금5년 이하 징역, 10년 이하 자격정지, 1천만원 이하 벌금
정보통신망법상 처벌3년 이하 징역, 3천만원 이하 벌금7년 이하 징역, 10년 이하 자격정지, 5천만원 이하 벌금
형법 제310조 적용적용 가능적용 불가
검사의 입증 책임공연성, 사실 적시, 명예훼손공연성, 사실 적시, 명예훼손 + 사실의 허위성 및 허위성에 대한 인식
피고인의 주요 방어공익성 항변 (사실의 진실성 및 공익성 입증)사실이 허위가 아니거나, 허위성에 대한 인식이 없었음을 주장

4. 위법성 조각 사유: 공공의 이익 (형법 제310조)

사실 적시 명예훼손죄의 가장 핵심적인 법리는 형법 제310조에 규정된 위법성 조각 사유에 있다. 이 조항은 개인의 명예 보호와 표현의 자유라는 상충하는 가치를 조화시키기 위한 입법적 장치로서, 사실상 이 범죄의 처벌 범위를 결정하는 가장 중요한 기준이 된다.31

4.1 법리 해석

형법 제310조는 “제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다“고 규정하고 있다.22 이 조항이 적용되기 위해서는 ’진실한 사실’일 것과 ’오로지 공공의 이익에 관한 때’라는 두 가지 요건을 충족해야 한다.

4.1.1 ’진실한 사실’의 의미

판례는 ’진실한 사실’의 의미를 엄격하게 해석하지 않는다. 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때, 중요한 부분이 객관적 사실과 합치된다면 세부적인 내용에서 진실과 다소 차이가 나거나 약간 과장된 표현이 있더라도 ’진실한 사실’로 인정된다.33

4.1.2 ’오로지 공공의 이익에 관한 때’의 의미

  • ’오로지’의 완화 해석: 법원은 ’오로지’라는 문언에도 불구하고, 행위자의 주된 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적(개인적인 원한, 보복 감정, 금전적 이익 등)이 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다고 일관되게 판시하고 있다.33 이는 공익적 폭로 행위가 복합적인 동기에서 비롯될 수 있다는 현실을 반영한 해석이다.

  • ’공공의 이익’의 범위: ’공공의 이익’이란 국가, 사회, 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라, 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 넓은 개념이다.37 또한, 적시된 사실이 공적 인물에 관한 것이 아니더라도, 개인에 관한 사항이 그의 사회적 활동의 성질과 사회에 미칠 영향을 고려할 때 공공의 관심사가 되는 경우에는 공공의 이익에 해당할 수 있다.19

4.1.3 허위사실을 진실로 오인한 경우의 법리

판례는 한 걸음 더 나아가, 비록 적시된 사실이 객관적으로는 허위일지라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿었고, 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 형법 제310조를 유추 적용하여 위법성을 조각할 수 있다고 본다.34 이는 언론 보도 등에서 사실 확인을 위해 충분한 노력을 다했으나 결과적으로 오보에 이른 경우, 그 책임을 감경해주기 위해 발전된 법리이다. 여기서 ’상당한 이유’가 있었는지 여부는 사실 확인을 위해 적절하고도 충분한 조사를 다했는지, 그 근거가 합리적인지 등을 종합하여 엄격하게 판단된다.38

4.2 공익성 인정 및 부정 판례 분석

형법 제310조의 실제 적용 양상은 구체적인 판례를 통해 가장 잘 드러난다. 법원은 유사해 보이는 사안에서도 사실관계의 미묘한 차이에 따라 공익성 인정 여부를 달리 판단하고 있다.

4.2.1 공익성 인정 사례

법원은 주로 소비자의 알 권리, 특정 집단의 건전한 운영, 전문가의 직업윤리 등과 관련된 사안에서 공익성을 폭넓게 인정하는 경향을 보인다.

  • 의료사고 및 의료인의 부적절한 태도 폭로 (대법원 2020도8421 등): 의료사고로 사망한 환자의 유족이 담당 의사의 부적절한 언행(“재수가 없어 죽었다”)을 비판하는 전단지를 병원 앞에서 배포한 행위에 대해, 대법원은 이를 다른 의료소비자들의 합리적인 선택에 도움을 줄 수 있는 공적인 관심 사안으로 판단하여 공익성을 인정했다.35

  • 사회단체의 대표 자격에 관한 의혹 제기 (대법원 2021도10827): 종친회장 선거를 앞두고 후보자인 피해자를 향해 “사기꾼“이라고 발언한 사안에서, 대법원은 종친회라는 특정 사회집단의 대표자 선출과 관련된 사항은 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것으로서 공공의 이익에 해당할 여지가 크다고 보아 원심을 파기했다.19

4.2.2 공익성 부정 사례

반면, 법원은 폭로의 주된 동기가 공익보다는 개인적인 원한이나 분쟁 해결에 있다고 판단될 경우 공익성을 부정한다.

  • 개인적 분쟁의 연장선상에 있는 폭로 (대법원 2020도8780): 대안학교의 한 교사가 자신과 사업적 문제로 대립하던 교장의 개인적인 정보(정신과 진료 사실)나 횡령 의혹을 게시한 행위에 대해, 대법원은 학교 운영 정상화라는 공익적 명분보다는 개인적 이익을 위한 비방 목적이 주된 동기라고 보아 공익성을 부정했다.28

  • 사회적 약자의 권리 주장 행위: 임금 체불 사실을 피켓으로 알린 노동자, 노인회 간부의 폭행 사실을 인터넷에 공유한 회원, 제약회사의 불공정 거래 행위(‘갑질’)를 비난한 도매상 등의 행위에 대해 법원은 공익성을 인정하지 않고 유죄를 선고한 바 있다.3

이러한 판례의 경향은 일정한 시사점을 제공한다. 법원은 조직의 내부 문제나 전문가의 자질과 같이 비교적 명확한 공론의 장이 형성된 사안에 대해서는 공익성을 인정하는 데 주저하지 않지만, 노동권, 노인 인권, 공정 거래와 같이 사회 구조적 힘의 불균형이 내재된 문제에 대해서는 개인 간의 ’사적 분쟁’으로 규정하고 공익성을 부정하는 경향을 보인다. 이는 공익의 개념이 사회적 약자의 목소리를 담아내기보다는 기존의 질서 내에서 용인될 수 있는 문제 제기에 한정될 수 있다는 비판을 낳는다. 결국 형법 제310조라는 안전장치가 정작 그 보호가 가장 절실한 내부 고발자나 사회적 약자에게는 제대로 작동하지 않을 수 있다는 한계를 드러낸다.

아래 표는 ’공공의 이익’과 관련된 주요 대법원 판례의 요지를 정리한 것이다.

사건 유형 (Case Type)사실관계 요지 (Summary of Facts)법원의 판단 (Court’s Ruling)공익성 인정 여부
의료사고 폭로 35유족이 의사의 부적절한 언행을 담은 전단지를 배포의료소비자의 알 권리 및 선택권에 기여하는 공적 관심 사안인정 (O)
종친회장 선거 19회장 후보자의 과거 전력을 거론하며 “사기꾼“이라 비판특정 사회집단 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 사안인정 (O)
대안학교 교장 비방 28교사가 개인적 사업 분쟁 중인 교장의 비위를 폭로주된 동기가 공익이 아닌 사적 비방 목적이라고 판단부정 (X)
임금체불 시위 39노동자가 임금체불 사실을 피켓을 통해 행인들에게 알림개인 간의 채무 문제, 즉 사적 분쟁으로 간주부정 (X)
노인회 비리 고발 39회원이 간부의 폭행 사실을 인터넷 커뮤니티에 공유개인 간의 폭행 시비, 즉 사적 분쟁으로 간주부정 (X)

5. 헌법적 쟁점: 표현의 자유와 인격권의 충돌

사실 적시 명예훼손죄는 그 존립 자체만으로 헌법적 논쟁의 중심에 서 있다. 이 법률은 헌법 제10조 및 제17조에서 도출되는 개인의 ’인격권’과 헌법 제21조가 보장하는 ’표현의 자유’라는 두 기본권이 정면으로 충돌하는 지점이기 때문이다.

5.0.1 논란의 핵심

이 법률을 비판하는 측은 진실을 말하는 행위 자체를 국가가 형벌로 금지하는 것은 민주주의의 근간인 표현의 자유와 국민의 알 권리를 본질적으로 침해한다고 주장한다.4 특히 공직자나 기업 등 사회적 감시가 필요한 대상에 대한 비판을 위축시키는 ’칠링 효과(chilling effect)’가 막대하며, 이는 권력에 대한 견제라는 표현의 자유의 핵심적 기능을 마비시킬 수 있다는 것이다.9 또한, 진실한 사실의 적시로 인해 훼손되는 명예는 본질적으로 ’허위 또는 과장된 명예’에 불과하므로, 이를 형벌로써 보호할 가치가 크지 않다고 본다.40

반면, 법률을 옹호하는 측은 한번 훼손되면 금전 배상만으로는 완전한 회복이 불가능한 명예의 특수성을 강조한다.8 진실이라는 명목하에 개인의 사생활이나 숨기고 싶은 과거사가 무분별하게 폭로될 경우 개인의 인격이 파괴될 수 있으며, 현행 민사상 손해배상 제도만으로는 이러한 침해를 예방하고 구제하기에 역부족이라는 것이다.6 또한, 법원이 형법 제310조의 공익성 요건을 폭넓게 해석함으로써 표현의 자유와의 조화를 꾀하고 있다고 주장한다.41

5.0.2 년 헌법재판소 합헌 결정 (5:4)

이러한 논란은 여러 차례 헌법재판소의 심판대에 올랐으며, 가장 최근인 2021년 2월 25일, 헌법재판소는 재판관 5대 4의 근소한 차이로 형법 제307조 제1항에 대해 합헌 결정을 내렸다.6

  • 다수의견 (합헌): 5인의 재판관은 합헌 의견을 통해, ① 명예는 인격 발현의 기본 조건으로서 표현의 자유와 그 우열을 쉽게 단정할 수 없고, ② 우리나라의 민사적 구제 방법만으로는 형벌과 같은 강력한 예방 효과를 기대하기 어려우며, ③ 대법원이 형법 제310조의 적용 범위를 넓게 해석하여 표현의 자유 제한을 최소화하고 있고, ④ 이 조항이 없다면 의료 기록, 성적 지향 등 민감한 사적 비밀이 무분별하게 폭로되어 개인의 인격권을 침해할 위험이 크다고 판단했다.6

  • 반대의견 (일부 위헌): 4인의 재판관은 반대의견에서, ① 표현의 자유는 민주주의의 핵심 가치이며 그 제한은 최소화되어야 하고, ② 진실을 말하는 행위는 그 자체로 위법성이 낮으며, 진실 공표로 훼손되는 것은 보호가치가 낮은 ’과장된 명예’에 불과하고, ③ 형사처벌의 존재 자체가 공적 사안에 대한 비판을 위축시키는 효과가 막대하며, ④ 민사상 손해배상이나 반론보도 청구 등 덜 침익적인 대체 수단이 존재한다고 주장했다.6 특히 이들은 적시된 사실이 ’사생활의 비밀에 해당하지 않는 진실한 사실’에 관한 부분은 위헌이라고 보아 일부 위헌 의견을 제시했다.

5.0.3 결정의 함의와 전망

이 결정은 법률의 효력을 유지시켰지만, 과거 정보통신망법상 사실 적시 명예훼손죄에 대한 합헌 결정(2016년, 7:2)에 비해 위헌 의견이 크게 늘어 5:4라는 아슬아슬한 결과가 나왔다는 점에서 중요한 의미를 갖는다.40 이는 사실 적시 명예훼손죄의 정당성에 대한 법조계와 사회 내부의 공감대가 심각한 균열을 보이고 있음을 시사한다. 간통죄가 여러 차례의 합헌 결정 끝에 결국 위헌으로 폐지된 것처럼, 이 조항 역시 사회적 인식의 변화와 함께 지속적으로 헌법적 심판을 받게 될 것이며, 향후 헌법재판소 재판관 구성의 변화에 따라 판례가 변경될 가능성도 배제할 수 없다.40

6. 법적 절차 및 대응 방안

사실 적시 명예훼손 사건에 연루되었을 경우, 피해자와 피의자(피고인)는 각자의 입장에서 신속하고 전략적인 법적 대응을 취해야 한다.

6.1 피해자의 대응

  • 증거 수집: 법적 절차의 가장 기본은 증거 확보다. 온라인 게시물의 경우, 게시글의 내용뿐만 아니라 URL 주소, 작성자 아이디(ID)나 닉네임, 작성 일시, 조회수 등이 모두 포함되도록 전체 화면을 캡처해야 한다.43 증거의 조작 가능성을 배제하기 위해 KISA(한국인터넷진흥원)의 타임스탬프 서비스나 전자공증을 활용하는 것이 증거 능력을 높이는 데 효과적이다.43 필요한 경우, 삭제된 데이터를 복구하기 위해 디지털 포렌식 전문가의 도움을 받을 수도 있다.43

  • 형사 고소: 수집한 증거를 바탕으로 경찰서에 고소장을 제출하여 가해자에 대한 수사와 형사처벌을 요구할 수 있다.44 고소장에는 피해 사실과 가해자의 행위를 구체적으로 명시해야 한다.

  • 민사 소송: 형사 절차는 가해자를 처벌하는 데 목적이 있으므로, 피해자가 입은 손해를 직접적으로 배상받기 위해서는 별도의 민사상 손해배상 청구 소송을 제기해야 한다.45 명예훼손으로 인한 정신적 고통(위자료)과 실질적인 재산상 손해(예: 매출 감소, 계약 해지 등)를 청구할 수 있다.45 형사 재판에서 유죄 판결이 확정되면 민사소송에서 매우 유리한 증거로 활용될 수 있으므로, 형사 고소와 민사 소송을 연계하여 진행하는 것이 전략적으로 유리하다.45

6.2 피의자/피고인의 대응

  • 초기 대응의 중요성: 명예훼손 혐의로 고소를 당했다면 초기 대응이 매우 중요하다. 먼저 고소장의 내용을 정확히 파악하여 고소인이 주장하는 범죄 사실이 무엇인지 명확히 인지해야 한다.44 경찰 조사에 성실히 임하되, 변호인의 조력을 받아 자신에게 불리한 진술을 피하고 일관된 입장을 유지하는 것이 중요하다. 진술거부권은 법적으로 보장된 권리이므로 상황에 따라 적절히 행사할 수 있다.44

  • 성립요건 부인: 자신의 행위가 공연성, 사실의 적시, 명예훼손 등 법률상 구성요건 자체를 충족하지 않음을 법리적으로 주장할 수 있다. 예를 들어, “특정 소수에게만 말했을 뿐 전파가능성이 없다“거나 “이는 구체적 사실의 적시가 아닌 단순한 의견 표현에 불과하다“는 등의 주장이 가능하다.44

  • 위법성 조각 사유 주장: 자신의 발언이 형법 제310조에 따라 ’진실한 사실’로서 ’오로지 공공의 이익’을 위한 것이었음을 적극적으로 주장하고 입증해야 한다.44 이를 위해서는 발언의 동기가 사적인 감정이 아니라 공익적 목적에 있었음을 보여주는 객관적인 자료를 제출하는 것이 중요하다.

  • 피해자와의 합의: 사실 적시 명예훼손죄는 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 공소를 제기할 수 없는 ’반의사불벌죄’에 해당한다.5 따라서 피해자와 원만하게 합의하는 것은 사건을 조기에 종결시킬 수 있는 가장 효과적인 방법이다. 합의는 수사 단계에서 이루어지는 것이 가장 좋으며, 늦어도 1심 판결 선고 전까지는 이루어져야 형사처벌을 면할 수 있다.48

7. 결론: 법제의 현황과 전망

사실 적시 명예훼손죄는 개인의 인격권 보호라는 중요한 가치를 수호하는 동시에, 사회의 알 권리 및 표현의 자유라는 또 다른 핵심적 헌법 가치와 끊임없이 충돌하는 법제이다. 대법원은 ’전파가능성 이론’을 통해 공연성의 범위를 확장하고, ‘공공의 이익’ 법리를 유연하게 해석함으로써 양 가치 간의 조화를 시도해왔다. 그러나 이러한 판례 법리의 형성에도 불구하고, 그 판단 기준의 모호성으로 인해 법적 안정성을 저해하고 국민의 표현 행위를 위축시킨다는 비판에서 여전히 자유롭지 못하다. 특히 사회적 약자가 권력이나 거대 조직을 상대로 진실을 폭로할 때, 이 법률이 재갈을 물리는 수단으로 악용될 수 있다는 우려는 이 법제의 근본적인 딜레마를 보여준다.

2021년 헌법재판소의 5대 4 합헌 결정은 현행법의 정당성에 대한 심각한 사회적, 법리적 균열을 명백히 드러냈다. 이는 사실 적시 명예훼손죄가 더 이상 당연하게 받아들여지는 법 규범이 아님을 의미한다. 비록 법률의 효력은 유지되었으나, 근소한 표차는 향후 사회적 인식의 변화와 헌법재판관 구성의 변동에 따라 언제든 다른 결론에 도달할 수 있다는 가능성을 열어두었다.40

따라서 앞으로의 과제는 이 법제를 둘러싼 사회적 논의를 더욱 성숙시키는 것이다. 형사처벌을 유지하되 공익성 판단 기준을 더욱 명확하고 예측 가능하게 다듬는 방향, 혹은 비범죄화를 통해 형사처벌의 영역에서 제외하고 대신 민사상 징벌적 손해배상 제도를 도입하여 피해 구제를 강화하는 방향 등 다양한 입법적 대안에 대한 심도 있는 검토가 필요하다. 결국 사실 적시 명예훼손죄의 미래는, 우리 사회가 진실을 말할 자유와 개인의 평판을 보호할 책임이라는 두 가치 사이에서 시대정신에 부합하는 새로운 균형점을 어떻게 찾아 나갈 것인지에 대한 지속적인 사회적 합의 과정에 달려있다고 할 것이다.

8. 참고 자료

  1. 사실적시 명예훼손죄의 비범죄화 - 형법 제307조 제1항과 제310조를 …, https://sis.korea.ac.kr/sis/join/law.do?mode=download&articleNo=210265&attachNo=149295&totalNoticeYn=&totalBoardNo=
  2. 명예훼손죄 - 나무위키, https://namu.wiki/w/%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%A3%84
  3. 공익을 위한 함정, ‘사실 적시 명예훼손’ - 국가인권위원회, https://www.humanrights.go.kr/webzine/webzineListAndDetail?issueNo=7602616&boardNo=7602587
  4. “진실이라도 처벌받는다” 사실적시 명예훼손죄란? - 로톡뉴스, https://lawtalknews.co.kr/article/7SJL6KZFKAIN
  5. 명예훼손죄 성립 - 무료법률상담센터 로비스, http://www.lawvis.com/legal/legal_61.asp?mode=AA006&page=7&search=&strsearch=&cate=&idx=6162&work=view
  6. 헌법재판소 < 판례·법령·통계 < 판례정보 < 분야별 주요판례, https://ccourt.go.kr/site/kor/ex/bbs/View.do?cbIdx=1106&bcIdx=985823
  7. 사실 적시 명예 훼손죄 성립 요건 및 처벌 수위는? - 법무법인 테헤란, https://www.thr-law.co.kr/seoul/board/column/view/no/5916
  8. 변론사건 < 선고사건 < 만화로 보는 결정 - 헌법재판소, https://www.ccourt.go.kr/site/kor/ex/bbs/View.do?cbIdx=1097&bcIdx=985728
  9. 사실적시 명예훼손죄는 폐지돼야 한다 - 노동자 연대, https://ws.or.kr/article/25454
    1. 사실적시 명예훼손죄 성립요건 - 판례총서, https://www.zisiclaw.com/criminal-case-86/
  11. 명예훼손죄에서 전파가능성의 판단* ** - 인하대학교 법학전문대학원, https://ils.inha.ac.kr/bbs/ils/3464/94067/download.do
  12. 명예훼손죄 성립 - 무료법률상담센터 로비스, https://m.lawvis.com/legal/legal_61.asp?mode=AA006&page=4&search=&strsearch=&cate=&work=view&idx=6162
  13. 판례 > 상해·명예훼손·폭행[전파가능성 사건] | 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=228491
  14. 대법원 판례가 판시한 ’공연성’과 ‘전파가능성’ | 명예ㆍ신용범죄 - 네플라, https://www.nepla.ai/wiki/%ED%98%95%EC%82%AC/%EB%AA%85%EC%98%88-%EC%8B%A0%EC%9A%A9%EB%B2%94%EC%A3%84/%EB%8C%80%EB%B2%95%EC%9B%90-%ED%8C%90%EB%A1%80%EA%B0%80-%ED%8C%90%EC%8B%9C%ED%95%9C-%EA%B3%B5%EC%97%B0%EC%84%B1-%EA%B3%BC-%EC%A0%84%ED%8C%8C%EA%B0%80%EB%8A%A5%EC%84%B1-j3wnkm4w9y6k
  15. 명예훼손죄의 요건으로서 ’공연성’의 구체적인 의미와 판단기준 - 네플라, https://www.nepla.ai/wiki/%ED%98%95%EC%82%AC/%EB%AA%85%EC%98%88-%EC%8B%A0%EC%9A%A9%EB%B2%94%EC%A3%84/%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%A3%84%EC%9D%98-%EC%9A%94%EA%B1%B4%EC%9C%BC%EB%A1%9C%EC%84%9C-%EA%B3%B5%EC%97%B0%EC%84%B1-%EC%9D%98-%EA%B5%AC%EC%B2%B4%EC%A0%81%EC%9D%B8-%EC%9D%98%EB%AF%B8%EC%99%80-%ED%8C%90%EB%8B%A8%EA%B8%B0%EC%A4%80-x6w9wdl0o8gk
  16. 명예훼손죄의 공연성이 문제되는 사안[대법원 2020. 12. 30. 선고 중요판결] - 판례속보, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=7466&gubun=4&type=0
  17. 명예훼손죄에서 사실의 적시와 의견표현의 구별이 문제된 사건[대법원 …, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?seqnum=8477&gubun=4&searchOption=&searchWord=
  18. 판례 > 특수공무집행방해치상ㆍ특수공무집행방해ㆍ특수공용물건손상ㆍ일반교통방해ㆍ집회및시위에관한법률위반ㆍ명예훼손 | 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=215151
  19. 판례 > 명예훼손 - 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=231555
  20. 명예훼손죄의 요건으로서 ’사실의 적시’의 구체적인 의미 - 네플라, https://www.nepla.ai/wiki/%ED%98%95%EC%82%AC/%EB%AA%85%EC%98%88%EB%B2%94%EC%A3%84/%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%A3%84%EC%9D%98-%EC%9A%94%EA%B1%B4%EC%9C%BC%EB%A1%9C%EC%84%9C-%EC%82%AC%EC%8B%A4%EC%9D%98-%EC%A0%81%EC%8B%9C-%EC%9D%98-%EA%B5%AC%EC%B2%B4%EC%A0%81%EC%9D%B8-%EC%9D%98%EB%AF%B8-jxm9lr5759pg
  21. 사실의 적시와 의견표현의 구별에 관한 사건[대법원 2017. 5. 11. 선고 중요판결] - 판례속보, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=5680&gubun=4&type=5
  22. sis.korea.ac.kr, https://sis.korea.ac.kr/sis/join/law.do?mode=download&articleNo=210265&attachNo=149295&totalNoticeYn=&totalBoardNo=#:~:text=%EC%82%AC%EC%8B%A4%EC%A0%81%EC%8B%9C%20%EB%AA%85%20%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%A3%84,%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%9D%B4%20%EC%84%B1%EB%A6%BD%ED%95%9C%EB%8B%A4.&text=%ED%98%95%EB%B2%95%20%EC%A0%9C310%EC%A1%B0%EB%8A%94%20%EC%A0%9C,%ED%95%98%EC%A7%80%20%EC%95%84%EB%8B%88%ED%95%9C%EB%8B%A4%EA%B3%A0%20%EA%B7%9C%EC%A0%95%ED%95%9C%EB%8B%A4.
  23. 판례 > 명예훼손 | 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=232621
  24. 피고인의 발언이 명예훼손에 해당하는지 여부 등이 문제된 사건 [대법원 2022. 4. 28. 선고 중요판결] - 대한민국 법원, https://www.scourt.go.kr/supreme/news/NewsViewAction2.work?seqnum=8425&gubun=4&searchOption=&searchWord=
  25. 허위사실 명예훼손 vs. 사실적시 명예훼손 - 크몽, https://kmong.com/article/443–%ED%97%88%EC%9C%84%EC%82%AC%EC%8B%A4-%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90-vs-%EC%82%AC%EC%8B%A4%EC%A0%81%EC%8B%9C-%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90
  26. 판례 > 명예훼손 - 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=192296
  27. 사실적시와 허위사실 명예훼손죄 - 한국교회법연구소, http://www.churchlaw.co.kr/540
  28. 명예훼손죄의 공공의 이익에 관하여 > 변호사컬럼 | 법무법인 따뜻한 …, http://kindlawyers.com/bbs/board.php?bo_table=column&wr_id=340&page=5
  29. [칼럼] 허위 사실 적시 명예훼손죄가 성립하려면 - 법무법인 태림, https://tll.co.kr/bbs/detail/?bbs_idx=3145&bbs_category=2&bbs_page=8
  30. 판례 > 명예훼손·사자명예훼손 - 국가법령정보센터, https://www.law.go.kr/LSW/precInfoP.do?precSeq=172973
  31. 명예훼손죄 공공의 이익 위법성 조각 - 판례총서, https://www.zisiclaw.com/criminal-case-76/
  32. 판례 > 상해·모욕·명예훼손 - 국가법령정보센터, https://law.go.kr/LSW/precInfoP.do?mode=0&precSeq=214439
  33. 명예훼손 사건[대법원 2022. 2. 11. 선고 중요판결] - 판례속보 - 대한민국 법원, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?pageIndex=1&searchWord=%B8%ED%BF%B9&searchOption=&seqnum=8256&gubun=4&type=0
  34. 명예훼손죄의 위법성조각사유: ‘진실한 사실로서 오로지 공공의 이익’ (형법 제310조) - 네플라, https://www.nepla.ai/wiki/%ED%98%95%EC%82%AC/%EB%AA%85%EC%98%88-%EC%8B%A0%EC%9A%A9%EB%B2%94%EC%A3%84/%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90%EC%A3%84%EC%9D%98-%EC%9C%84%EB%B2%95%EC%84%B1%EC%A1%B0%EA%B0%81%EC%82%AC%EC%9C%A0-%EC%A7%84%EC%8B%A4%ED%95%9C-%EC%82%AC%EC%8B%A4%EB%A1%9C%EC%84%9C-%EC%98%A4%EB%A1%9C%EC%A7%80-%EA%B3%B5%EA%B3%B5%EC%9D%98-%EC%9D%B4%EC%9D%B5-%ED%98%95%EB%B2%95-%EC%A0%9C310%EC%A1%B0-0vyn5zx7dnd7
  35. 대법원 “공익적 목적 있다면 사실적시 명예훼손 처벌 못해” - 의사신문, http://www.doctorstimes.com/news/articleView.html?idxno=219727
  36. 명예훼손죄에서 형법 제310조 적용 여부에 관한 사건[대법원 2022. 7. 28. 선고 중요판결] - 판례속보 - 대한민국 법원, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?seqnum=8683&gubun=4&searchOption=&searchWord=
  37. 명예훼손죄에 관한 위법성조각사유의 해석에 대한 사건[대법원 2023 …, https://www.scourt.go.kr/portal/news/NewsViewAction.work?pageIndex=1&searchWord=&searchOption=&seqnum=9062&gubun=4&type=5
  38. 허위사실을 진실한 사실로 오인하고 적시하여 명예를 훼손한 경우에도, 공공의 이익을 위한 것이었다면 형법 제310조로 위법성 조각이 가능할까? | 명예ㆍ신용범죄 | 형사 - 네플라, https://www.nepla.ai/wiki/%ED%98%95%EC%82%AC/%EB%AA%85%EC%98%88-%EC%8B%A0%EC%9A%A9%EB%B2%94%EC%A3%84/%ED%97%88%EC%9C%84%EC%82%AC%EC%8B%A4%EC%9D%84-%EC%A7%84%EC%8B%A4%ED%95%9C-%EC%82%AC%EC%8B%A4%EB%A1%9C-%EC%98%A4%EC%9D%B8%ED%95%98%EA%B3%A0-%EC%A0%81%EC%8B%9C%ED%95%98%EC%97%AC-%EB%AA%85%EC%98%88%EB%A5%BC-%ED%9B%BC%EC%86%90%ED%95%9C-%EA%B2%BD%EC%9A%B0-%EC%B2%98%EB%B2%8C%EB%90%A0%EA%B9%8C/%ED%97%88%EC%9C%84%EC%82%AC%EC%8B%A4%EC%9D%84-%EC%A7%84%EC%8B%A4%ED%95%9C-%EC%82%AC%EC%8B%A4%EB%A1%9C-%EC%98%A4%EC%9D%B8%ED%95%98%EA%B3%A0-%EC%A0%81%EC%8B%9C%ED%95%98%EC%97%AC-%EB%AA%85%EC%98%88%EB%A5%BC-%ED%9B%BC%EC%86%90%ED%95%9C-%EA%B2%BD%EC%9A%B0%EC%97%90%EB%8F%84-%EA%B3%B5%EA%B3%B5%EC%9D%98-%EC%9D%B4%EC%9D%B5%EC%9D%84-%EC%9C%84%ED%95%9C-%EA%B2%83%EC%9D%B4%EC%97%88%EB%8B%A4%EB%A9%B4-%ED%98%95%EB%B2%95-%EC%A0%9C310%EC%A1%B0%EB%A1%9C-%EC%9C%84%EB%B2%95%EC%84%B1-%EC%A1%B0%EA%B0%81%EC%9D%B4-%EA%B0%80%EB%8A%A5%ED%95%A0%EA%B9%8C-ov59rp570n06
  39. 공익을 위한 함정, ‘사실 적시 명예훼손’ - 국가인권위원회, http://www.humanrights.go.kr/webzine/webzineListAndDetail?issueNo=7602616&boardNo=7602587
  40. 논란의 중심에 선 사실적시 명예훼손죄 - 포항공대신문, https://times.postech.ac.kr/news/articleView.html?idxno=21629
  41. [최신 헌법재판소 판례] 사실 적시 명예훼손죄에 관한 위헌확인 등 사건, 허위사실 적시 명예훼손죄 위헌소원 사건, 강제추행에 대한 정당방위 사건 - 한국법학원, https://lawsociety.or.kr/board/legalNews/article/25160
  42. sangjomagazine.com≫ 전상엽칼럼/ 사실적시에 의한 명예훼손은 합헌 - 상조매거진, https://www.sangjomagazine.com/3359
  43. 온라인 명예훼손 대응방법과 증거 확보 방식, https://www.daeryunlaw-detective.com/lawInfo_new/1374
  44. 명예훼손/허위사실유포 뜻, 성립요건, 처벌, 기준, 고소, 변호사 상담 …, https://www.daeryunlaw-detective.com/field_new/1771
  45. 명예훼손민사소송의 배상 기준과 증거 수집 방법 | 대륜, https://www.daeryunlaw-compensation.com/lawInfo_new/2266
  46. 허위사실유포죄 성립요건과 처벌 형량은 | 대륜 - 형사전문변호사, https://www.daeryunlaw-detective.com/lawInfo_new/2777
  47. [형사 칼럼] 명예훼손, 사실적시를 한 경우? - 법무법인 테헤란, https://www.thr-law.co.kr/drug/board/column/view/no/113
  48. 명예훼손 성립요건? 명예훼손 고소하는 법! (feat.사실적시명예훼손) - YouTube, https://www.youtube.com/watch?v=X7mzjpM5tYI
  49. 명예훼손, 딱 핵심만 정리해서 말씀드립니다! ｜형사전문 변호사 - YouTube, https://www.youtube.com/watch?v=OyiqOERTl2w